【中國包裝網訊】現階段我國電子商務平臺和實體商家在日常經營中有兩個法律風險是比較受重視的：消費者權益保護法規定的對欺詐退一賠三，食品安全法規定的退一賠十。迄今，這兩項制度在我國法律體系中應該說執行得卓有成效，打擊企業的欺詐行為和食品藥品安全違法行為效果明顯，發揮了以法律規則引導市場主體博弈行為的積極作用。就以前兩年風靡一時的竹炭花生案為例，因被打假人購買后高額索賠導致賣家損失慘重，很快就從幾乎所有的正規電商網站銷聲匿跡了。

可是，如今這兩項懲罰性賠償制度在實踐中已出現了異化現象。

當年的立法者都沒料到，這兩項懲罰性賠償制度被普通消費者使用倒是不多，卻被近年來興起的一個“職業打假人”群體在商業性維權時用得出神入化。現在，不僅正規電商平臺和電商企業一旦出現被這些商業性打假人盯上的商品都會忙不迭將其下架，京滬杭深等地的市場監管部門為此已出現了投訴量連續三年劇增，監管力量疲于應付投訴而無力調查處理案件的局面，以致監管干部發出了“做了投訴的雷鋒，荒了自家監管的田地”的怨言。眼下，正在擬議中的消費者權益保護法實施條例對此有個應對舉措，那就是通過第二條設置一個排除條款，根據“消費者是以生活消費為目的購買商品或者接受服務”這個規定，將以營利為目的購買商品服務的投訴舉報，排除在消費者范圍之外。對此，一些人強烈反對，最激烈的就是靠打假賺錢的群體和一些評論人士和專家。

這兩項懲罰性賠償制度，都是法律界呼吁多年好不容易得來的，現在有了一些問題，自然不能因噎廢食。那么究竟該怎么看待？又該怎么完善呢？

筆者讀錢穆先生《中國歷代政治得失》，深感任何一項制度的產生都有其背景和前因后果，制度也需隨著情況的變化而予以調整。我國一直實行填平式賠償制度，通俗點說，就是你證明你損失了多少，打贏了官司才能獲得多少賠償。這種賠償制度適用于當事人沒有故意或重大過失的場合，而對故意或重大過失的侵權行為，就不太合適合理了，也無法通過法律引導當事人守法，因為有多少損失和能證明多少損失是不同的，甚至有些損失例如精神損害、網絡侵權無法量化為金錢，這就便宜了被告。所以，李總理提出要運用巨額民事賠償引導企業遵守法律，不能踐踏法律的紅線。

根據傳統民法的侵權行為構成四要件，筆者斗膽為改善懲罰性賠償制度提出如下建議：

第一，要有損害后果或發生損害的可能性。這一條就是限制原告起訴的主體資格，只有實際受到損害的人能起訴，純粹為買假謀利的不適用。另外一種情況是可能有損害后果的也可適用，這條仍可能被知假買假利用，但法院可根據個案靈活掌握，如果食品藥品確有危害，那么判決10倍賠償原本就是題中應有之義，如果不是，也可駁回。更重要的是，這種設想仍然是從制度建設角度思考如何完善，而區分人的行為目的不僅存在操作難度，而且劃分人群是否合法，可能還涉及憲法立法法等其他層面的問題。

第二，主觀上過錯必須是故意或重大過失，而且必須是惡意的。普通過錯或故意行為不適用懲罰性賠償。這也是美國懲罰性賠償適用的條件之一，懲罰性賠償，毫無疑問加大了企業風險，不能隨意使用，我國現在食品安全法對銷售商適用十倍懲罰性賠償在立法上其實是有明知的要件要求的，但在實施過程中，由于嚴峻的食品安全形勢壓力，法院往往不予考慮。

第三，法院有責任盡快將懲罰性賠償的法律規定落地。

我國侵權責任法第四十七條規定“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。懲罰性賠償在我國是有法律依據的，這也是近年來為什么一些跨國公司不敢跟中國政府頂牛的原因之一，但迄今為止，我國還沒有一起引起廣泛影響的懲罰性賠償案例，個中原因究竟是律師的問題，還是法院的問題，值得三思。

重大案件會產生重大影響，對全社會都有教育和啟蒙作用。筆者研究美國懲罰性賠償案例，深感全世界商人逐利本性都是一樣的，懲罰性賠償制度憑借幾個經典大案確立了這種制度在全社會的警醒作用。比如像pinto汽車案（對此案感興趣者，不妨上網搜索pinto汽車懲罰性賠償），廠商為節省成本而拒絕改進已經發現的缺陷，最后陪審團裁決不但讓廠商把這種省下來的錢全部賠掉，另外還增加2500萬美元的懲罰性賠償。雖然這個案件后來上訴改判的金額遠不到這個數，但這個判決充分發揮了懲惡揚善的導向作用：首先，任何企業知道這樣的案例也就明白了法院絕不會寬容那些為了利潤而置消費者利益于不顧的行為，其次，這樣的案件原告必定是受害者本人，不會引起公眾不滿。

第四，對電子商務來說，還有一類賠償是難以量化的，比如侵犯個人信息權，筆者為此建議對難以量化的侵權損害建立遞進式懲罰性賠償，如果有了生效的法律文書判決或處罰，侵權人仍不予改正，那么法院或執法部門就應增加賠償或罰款，以儆效尤。